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中标通知书的法律性质、法律效力和中标法律关系及权利性质

2013年3月12日

  建设工程经过合法的招投标程序确定了中标人,并向中标人发出中标通知书以后,建设单位却又以双方未签订正式合同为由,拒不履行招标的承诺时,房产公司是应当承担赔偿责任的。但其所应承担的责任是违约责任还是缔约过失责任?缔约过失责任赔偿范围?这就涉及到中标通知书的性质及其法律效力问题。

  例如,200211月,某房产公司就一住宅建设项目进行公开招标,某建筑公司与其他建筑公司共同参加了投标。结果由某建筑公司依法中标。

  200212月,房产公司就该项工程建设向建筑公司发出了中标通知书。收到中标通知书后,根据房产公司提出的为抓紧工期,先做好施工准备、后签工程合同的要求,建筑公司进行了施工准备,并配合完成了项目的开工仪式。

  但是,工程开工后,还没有等到正式签订承包合同,双方就因为对合同内容的意见不一而发生了争议。

  20033月,房产公司明确函告建筑公司:将另行确定施工队伍。经过多次协商不成,建筑公司诉至法院,要求房产公司继续履行合同。

  在法庭上,建筑公司指出,房产公司既已发出中标通知书,就表明其对建筑公司在招投标过程中的要约已经承诺且生效。根据《合同法》第25承诺生效时合同成立规定,双方建设工程施工合同已经成立。因此,房产公司应当继续履行合同。

  但房产公司辩称:虽然已发了中标通知书,但这个文件并不产生合同效力,且双方的合同尚未签订,因此双方还不存在合同上的权利义务关系,房产公司有权另行确定合同相对人。法院依据双方招标投标文件进行调解,后由房产公司补偿建筑公司直接经济损失100余万元。

  据了解,目前建筑市场上类似的案件并不少见。招标投标交易方式在建设工程领域有着举足轻重的地位,与房地产开发商、施工单位和其他主体的切身利益息息相关。招标投标的实质就是通过竞争的方式缔结交易合同,而招标投标的过程在本质上就是合同订立的过程。

  要回答前述问题,我们必须清楚以下问题:

  一、中标通知书的法律性质

  《合同法》第13条规定,订立合同采取要约和承诺的方式;第15条规定,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等等为要约邀请;《合同法》第21条规定,承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

  根据《合同法》的上述规定,招标人的招标公告是要约邀请,投标人投标属于要约,招标人发出的中标通知书实质上是招标人对其选中的投标人的承诺,是招标人同意投标人要约的意思表示,其法律性质是承诺行为,发生合同法上关于承诺的效力。

  二、中标通知书的法律效力

  虽然《招标投标法》第45条规定:中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中的,应当依法承担法律责任。

  但是,《招标投标法》对中标通知书的法律效力的性质和招标人、投标人毁标所应承担的法律责任未作具体的规定。因此,在理论界和司法界形成了两种不同的观点和看法。

  一种观点认为:中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺,根据《合同法》第25条规定:承诺生效时合同成立”.按《招标投标法》的规定,中标通知书一经发出,就具有法律约束力。因此,招标人一旦发出中标通知书,建设工程合同即告成立,任何一方毁标均应承担违约责任。

  另一种观点认为:尽管中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺,但根据《招标投标法》第46条的规定,中标通知书的法律效力在于,招标人和中标投标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同。中标通知书的发出,并不意味着合同的成立。任何一方毁标,违背了诚实信用原则,应承担缔约过失责任。

  笔者同意第二种观点。其理由:

  第一,虽然《合同法》第25条规定,承诺生效时合同成立,但这是《合同法》的一般规定。根据这一规定,中标通知书发出时,合同成立;不过《合同法》第10条、第32条同时明确规定:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

  《招标投标法》第45条规定,中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标的,应当依法承担法律责任;第46条明确规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

  既然法律明确要求建设工程合同必须采用书面形式,因此,建设工程合同应当自招标人和中标人在正式的合同书上签字或者盖章时成立,而不应是在中标通知书发出时合同成立。

  第二,建设工程项目一般具有投资大、周期长、技术要求高、权利义务关系复杂等特点。建设工程的行政主管部门一般要求招标人和中标人按照建设工程合同示范文本签订书面合同。这样,有利于明确双方当事人的权利义务,保证建设工程项目的顺利进行。

  同时,建设工程项目因周期较长,特别需要双方当事人的配合和协作,如果不签订书面合同,而仅靠招投标文件来约束双方的行为,是远远不够的,也是不现实的;

  第三,《招标投标法》第46条规定,中标通知书发出后,对招标人和中标人都具有法律约束力,但建设工程合同是以书面合同形式订立的,因此中标通知书发出后并没有产生合同成立的法律后果。是其法律约束力仅仅表现为,招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同。招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的,即意味着招标人和中标人对双方必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同的义务的违反,其行为违反了诚实信用原则,而并非双方签订的合同,因此,应当承担缔约过失责任而非违约责任。

  综上,中标通知书发出之后,招标人不与中标人订立书面合同,或者中标人放弃中标项目的,应当承担缔约过失责任。

  三、损害赔偿的范围

  所谓缔约过失责任,是指在订立合同的过程中,一方违背诚实信用原则,给对方当事人造成信赖利益损失,从而应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任发生在缔约过程中、合同正式成立前。缔约过失表现为行为人违反了依诚实信用原则所产生的义务,即先合同义务,而这种义务是基于法律的规定,而非行为人自己的约定。行为人一旦违反了先合同义务,给对方造成信赖利益的损失,就应当承担赔偿责任。

由于是缔约上的过失,双方的合同并未成立,因此,缔约过失赔偿的范围,以不超过当事人基于信赖合同成立所产生的利益上的损失为限,通常赔偿的范围限定在一方当事人为缔约所支付的各种费用和遭受的直接经济损失。必要时,法院和仲裁机构有权强制当事人缔结合同。

  中标通知书法律责任的性质分析

  文/孙 杰 何佰洲

  我国《招标投标法》第45条第2款规定:中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。但对于这种责任到底是缔约过失责任还是违约责任,法律却没有具体规定,学术领域和司法审判中一直存在着两种截然不同的看法。那么,为什么一定要区分缔约过失责任还是违约责任,到底争论的背后隐藏着哪些法律问题呢?

  一、缔约过失责任与违约责任

  缔约过失责任是《合同法》中新设立的一项合同责任制度,它是指在订立合同过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,致使另一方的信赖利益遭受损失,而应承担的损害赔偿责任。《合同法》第42条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

  违约责任是违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。《合同法》第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任以合同有效存在为前提,使合同当事人不履行合同义务所产生的责任,其作用在于弥补或补偿违约行为造成的损害后果。

  缔约过失责任与违约责任具有很多相似点,它们都以过错为构成要件,都同属民事责任,并且适用同一诉讼时效。但两者又有本质的不同,这两种责任之间的区别主要在于责任的主体、产生的前提、违反义务的性质、责任承担形式、归责原则、赔偿范围、构成要件和产生的时间不同上,鉴于篇幅有限,这里不一一为大家赘述。

  上述关于中标通知书发出后的法律责任性质的争论主要在于两种责任的赔偿范围不同。缔约过失责任的赔偿对象主要是信赖利益的损失。通常情况下,对信赖利益的保护是使受害人因信赖合同己成立生效或合同将成立、生效而遭受的损失得到赔偿,从而使当事人回复到合同未订立之前的状态。而违约责任通常要求赔偿期待利益的损失,从而使受害人达到犹如合同如期履行的状态。法律通常对违约责任的赔偿作了一定限制。我国《合同法》第113条第一款规定:当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所遭受的损失,但是不得超过违反合同的一方订立合同时预见到或者应当遇见到的因违反合同可能造成的损失。

  那么如何区分缔约过失责任和违约责任呢?区分这两种责任主要应考察它们的形成条件和产生时间。

  从责任形成条件上来看,违约责任是违反有效合同而产生的责任,它以合同关系的有效存在为前提条件。而缔约过失责任主要解决在没有合同的情况下因一方的过错而造成另一方信赖利益受损的问题,并主要适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。所以区分缔约过失责任与违约责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果合同有效,则适用违约责任,如无有效的合同关系,则考虑适用缔约过失责任。

  再从产生的时间上看,缔约过失责任是发生在合同订立过程中,而不是发生在合同成立之后,这是缔约过失责任与违约责任的根本区别。只有合同尚未成立,或者合同虽然成立,但因为不符合生效要件而被确认为无效或被撤销时,缔约当事人才应承担缔约过失责任。若合同已经成立,合同一方当事人的过失而致另一方损害就不承担。

  那么上述问题的争论则主要应集中在解决中标通知书发出后建设工程合同是否成立的问题上,解决了这一问题,中标通知书发出后法律责任的性质问题则迎刃而解。

  二、建设工程合同的成立时间

  《合同法》第13条规定:订立合同采取要约和承诺的方式。15条规定:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示内容具体,且表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束。21条规定:承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。” 根据这些规定,不难看出建设工程的招标投标过程中招标人的招标公告是一种要约邀请,投标人的投标属于一种要约,而招标人的中标通知书是对投标人要约的书面承诺。

  《合同法》第25条规定:承诺生效时合同成立。同时《合同法》第26条规定:承诺通知到达要约人时生效,不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。这就意味着《合同法》上关于承诺生效时间采用的是到达主义”.

  然而, 中标通知书作为建设工程合同订立过程的承诺行为,《招标投标法》作为特别法对其作了特殊规定。《招标投标法》第45条第2款规定:中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃,中标项目的,应当依法承担法律责任。该法条表明中标通知书发出时生效,对中标人和招标人产生法律约束力,这里采用的是发出主义而非《合同法》规定的到达主义”,对此多数学者已达成一致意见。

  接下来的问题是:中标通知书生效后,建设工程合同是否立即成立呢?《招标投标法》46条第1款规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”.同时,《合同法》第32条规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。那么,《招标投标法》第46条所称书面合同是否是《合同法》第32条所称的合同书呢?

  对于建设工程合同而言,《合同法》第270条规定:建设工程合同应当采用书面形式。而《合同法》第11条规定:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。” 如果将建设工程合同应采用的书面形式理解为合同书,根据上述《合同法》第32条的规定,只能到双方当事人签字或盖章时成立;如果将其理解为可以是合同书之外的其他书面形式,那么中标通知书的发出无疑导致了招标投标合同的成立。

  《招标投标法》第46条明确地规定为书面合同而不是书面形式”,这里的书面合同只能作合同书解,而不能扩大理解为广义的书面形式”.因此,以招标投标方式确立建设工程合同的成立时间应以招标人与中标人在合同书上的签字或盖章时间为准。所以,中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,都是一种缔约过失行为,应当依法追究缔约过失责任。

  将中标通知书发出后的法律责任认定为缔约过失责任,完全是基于对现行法律法条的理解。我们再从法律责任的规定上来看,《工程建设项目施工招标投标办法》第81条规定:招标人不按规定期限确定中标人的,或者中标通知书发出后,改变中标结果的,无正当理由不与中标人签订合同的,或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,有关行政监督部门给予警告,责令改正,根据情节可处三万元以下的罚款;造成中标人损失的,并应当赔偿损失。中标通知书发出后,中标人放弃中标项目的,无正当理由不与招标人签订合同的,在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,或者拒不提交所要求的履约保证金的,招标人可取消其中标资格,并没收其投标保证金;给招标人的损失超过投标保证金数额的,中标人应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。显然,这些责任都是在缔约过失的基础上承担的,而不是违反合同约定的违约责任。

  然而,如果从立法目的来看,将中标通知书发出后的法律责任认定为缔约过失责任则显然是不合适的。

  三、中标通知书应当具有合同成立的法律效力

  中标通知书应当具有导致建设工程合同成立的法律效力,中标通知书发出后的法律责任也应认定为违约责任,我国现行法律确实存有缺陷,有待完善。

  第一,上述分析中我们知道,违约责任的赔偿范围包括合同履行时的可得利益和损失,而缔约过失责任的赔偿范围则仅限于信赖利益,至于双方对这项工程的可得利益不予赔偿。如果定为缔约过失责任,那么责任方只需赔偿受损方的实际损失,且受损方具有实际发生损失的举证责任。招标投标过程中的实际损失是什么呢?是文本制作费、yabo215费、通讯费、交通费等等,这显然与《合同法》的诚实信用原则和《招标投标法》的公平原则相去甚远。招标投标过程不仅体现了当事人的意志,同时也体现了国家的意志,具有权威性和严肃性。如果中标通知书发出后不能导致合同成立,则不能遏制招标人改变招标结果或中标人放弃中标现象的发生,无法体现法律的强制性效力。

  第二,《合同法》第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。意味着违约责任可使受损方直接向法院请求继续履行合同义务,签订书面合同,达到督促当事人双方履行合同的目的。按照缔约过失责任若受损方仅有权请求损害赔偿而不得请求继续履行势必违背立法宗旨。另外,违约责任可以由当事人约定责任承担形式,包括违约金、损害赔偿、修理、定金、更换等多种方式,双方还可以约定免责条件和具体事由。而缔约过失责任是一种法定责任,不能由当事人来进行约定,只能由法律来自接进行规定,而且只有损害赔偿一种方式。

  第三,我国建筑市场上总的来说是僧多粥少,竞争异常激烈,在招投标过程中招标人相对于投标人来说处于强势地位。一个招标项目往往有多个投标人竞投,招标人发出中标通知书后又会向中标人提出一些苛刻要求,如果中标人不答应就延迟签订甚至拒签中标合同。相对招标人来说,中标人延迟签订甚至拒签中标合同对中标人来说损失一般非常大。因为若招标人拒绝签订合同,中标人不仅浪费了为获得标的编制投标文件所付出的大量时间和精力,而且如果中标人因此拒绝了其他项目的话,机会成本会更高、经济损失更严重。要彻底杜绝招标人擅自毁标的行为,必须使毁标者付出高昂的代价。如果中标通知书未能导致合同的成立,那么招标人仅需承担缔约过失责任,承担信赖利益的损失,则达不到惩治招标人毁标的效果,招投标双方的利益难以平衡。

总之,应对现行法律加以完善明确中标通知书应当具有合同成立的法律效力。在中标通知书发出以后,如果招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果,除应承担违约责任,还应赔偿中标人的所有损失,包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目,招标人则有权没收其投标保证金,如果保证金不足以弥补招标人的损失,招标人有权继续要求赔偿损失

  中标的法律关系及其权利性质

  李敏克

  中标,在招投标法中的含义是,招标人选定最优投标人;对招标人而言,就是投标成功,意味着获得了承包招标项目合同的资格。那么,中标的法律关系及其权利性质是什么?这个问题是否值得讨论?在建设工程招投标中,中标法律关系存在的时间不长,即从中标通知书发出之日起到签订合同仅有30日。我们之所以关注该问题,那是因为在现实的招投标或其以后的合同履行中,当事人的一些违反招投标法有关中标规定的行为,给他们带来了令其烦恼的争议,也损害了招投标法的严肃性。可以说,中标期间经常产生的一些问题,与当事人对中标的法律关系及其权利性质的不了解有关。因此,阐明该问题,有助于当事人双方遵守中标结果、依法行事,也有助于相关行政部门的监督管理和依法行政。

  中标仅是招投标程序当中的一个环节,是签订合同前最主要的紧接程序,从招标人确定中标人并发出中标通知书开始。因此,中标法律关系仅是招投标法律关系中的一个子系统,其本身没有独立性。如果中标离开了招投标过程,以及后来的签订合同,其本身并无意义,或者其就不成为招投标,变为议标,或别的什么东西了。说中标在招投标程序最重要,那是因为其最终确定可以与招标人成立合同关系的另一方,并基本确定了合同的主要条款,从而形成了中标法律关系。

  目前,对中标的法律关系及其权利性质主要有两种看法。一是认为中标确定了当事人双方的缔约法律关系,当事人之间享有签订招标项目合同的权利,也承担着签订合同的义务。法律赋予这种权利具有类似合同成立的法律拘束力,因为其带有基本确定实体性权利为目标。不遵守中标结果,责任人承担缔约过失责任;二是认为合同成立,当事人双方形成债权债务关系。签订合同书,是对已经存在的合同关系的确认,合同因此生效。不遵守中标结果,将导致合同无效,责任人承担的是缔约过失责任。

  第一种意见,为国家司法考试所采用,可视为目前法学界的通说。认为中标通知书实质上是招标人对中标人的承诺。而这种承诺与合同法规定承诺有两点不同,一是中标通知书为发出生效,合同法采到达主义;二是中标通知书发出后,当事人双方的合同未成立,须在法定期间内,双方签订书面合同,才形成合同关系。合同法规定承诺生效时合同成立。并认为这是招投标法的特殊规定,是为了适应招投标的特殊情况,更加有利于保护招标人对投标人的约束,保护招标人的利益1.

  第二种意见,来自全国人大常委会法工委对招投标法的释义一书2.从合同法原理看,合同成立是合同订立过程的完成,即当事人双方通过协商,对合同的基本内容形成合意,也即双方的意思表示一致。这是合同成立最根本的条件。它强调的是合同当事人的意志,体现的是合同自治原则。合同生效则涉及国家意志对当事人的意思表示的评价。只有依法成立的合同才具有合同效力。招投标法规定,招标人与中标人签订书面合同,该合同才能生效。如果当事人双方或有一方不签订书面合同,则合同无效。导致合同无效的责任方承担的不是违约责任,而是缔约过失责任。承担违约责任的前提是合同依法有效。如果是因为不可抗力、或情势变更等法定事由,致使合同落空”,因是当事人意志以外的原因造成的,则无需承担法律责任。

  本文采第二种意见。因为,全国人大常委会法工委是立法机关的下属单位,对立法的背景、法条的具体含义,应当是最清楚的。因而,其对招投标法的释义,应当是最具权威的说法。况且,此说符合合同法关于合同成立、生效或无效的基本原理。

  还有一点值得强调的,就是中标人的利益,也需要保护。目前的招投标市场,是买方市场,招标人享有更多更大的话语权。中标人往往属于弱势一方。有这样一个案例。某招标人就某项建设工程公开进行设计招标,中标人中标后,三个月才得以签订合同,而且,招标人还要求降低合同价格;在签订合同时,又提出对招标文件中的某项设计条件做了重大变更。

  中标的法律关系属于民事法律关系范畴,具有主体私人性,内容为私权利、私义务,产生自治性的特征。其中,主体的私人性、产生的自治性都比较好理解,即使是政府进行招标,一般也是以业主的身份进行,不是以政府的身份进行,所形成的法律关系,仍然属于民事法律关系。产生的自治性是指法律关系是由当事人,根据其意思自主设定的,法律只是对当事人的意思表示规定了严格的条件。在招投标法中,对当事人意思表示的程序,作出了比签订一般的经济合同有更严格的规定。这是由于招投标涉及的项目,规模更大,履行期长,履行过程变数多,一招不慎,所造成的损失,也大得多,甚至超出当事人所能承受的程度。因此,法律对产生招投标法律关系的程序作更严格的规范是必要的。

  中标的法律关系的内容表现为中标当事人双方的权利义务关系。中标是招标人确定投标人当中一人为中标人,双方形成合同关系,但仅限于合同当事人自治层面。依招投标法的规定,对于合同生效,双方还需签订书面合同。因此,此时的中标法律关系,仅是当事人债权债务关系的成立,还未生效。只要当事人完成签订合同的程序,中标法律关系就转换成符合法律规定的、生效的债权债务关系。可见,当事人之间是否完成签订合同的程序,就成为中标法律关系的主要方面。具体表现为中标人享有签订招标项目合同的直接权利,招标人负有与中标人签订合同的义务,表现为招标人享有与中标人签订合同的权利,中标人须与招标人签订合同的义务。这种权利义务的具体范围是,当事人双方均不得签订与招投标文件的实质性内容相背离的合同。这是因为在招投标中,投标人对招标项目进行投标,就是为了拿到招标项目合同;而招标人提出招标,是为了选定一个最好的投标人,使项目能够顺利的进行。招标人用招标文件提出承包项目的标准,中标人依此标准提出承包方案,双方合意,才有中标的结果。如果招标人在中标后变更约定的条件,对投标人是不公平的。提高招标条件,对中标人不公平;降低条件,对其他投标人不公平。如果中标人拒签合同,同样损害了招标人的利益。因此,中标后,双方当事人的合乎逻辑的民事法律行为就是按照招投标文件的实质性内容,签订招标项目合同。

  我们知道,在一般情况下,权利可以放弃,义务不可以放弃,不履行义务就要承担法律责任。那么,中标后签订合同的权利,是否可以放弃呢?当然也可以放弃。不过,放弃的一方须承担其应负的责任。因为,这种权利,不属于可以不负责任就可放弃的特定利益的权利(如物权、债权、知识产权等)3.其权利性质上属于期待权,是法律特别规定的程序性权利。其主要特征是:

  (1)当事人双方互负有权利义务。双方当事人的签订合同权利,需以对方履行义务才能实现的。如果一方不签订合同,另一方的权利,就无法实现;

  (2)程序性。中标虽然导致双方成立债权债务关系,但它欠缺法定生效条件。而这一法定生效条件主要是签订书面合同。由于中标已使当事人双方的关系具有实体性的权利义务内容为基础,缔结合同的实质性内容方面已经形成合意,只要履行签订合同的程序,就可达成合同关系。中标到签订合同期间,双方当事人对非实质性内容还可继续协商。因而,中标形成的签订合同的权利是有基本确定法律结果的程序性权利;

  (3)强制性。由于权利的实现,将导致当事人实体权利的产生,即双方形成债权债务的法律关系。一方或双方不履行义务,则会导致招投标的失败。因此,法律对此的规定,是强制性的,以维护招投标的法律秩序。按招投标法所说,是有法律效力3这种法律效力,是指法律的一般拘束力,即任何一方不得擅自变更或解除中标结果。

  在实践中,有的当事人不了解中标法律关系,不重视履行相关义务,如有的中标人声明放弃、或以实际行为表示不签合同、或非法转包,有的招标人取消项目、或不愿与中标人签订合同,也有招标人利用买方市场的地位优势,要求中标人降低中标价,或变更招标文件所设定的某些实质性条件,或未按法律规定的签订合同期限,拖延签订合同时间。不论出现那种情况,都将损害经正当程序产生的中标法律关系。对此,招投标法明确规定予以禁止,损害者对此须承担相应的法律责任。在不接受、或变更中标结果的情况下,其法律责任属于缔过失责任。其责任范围4主要是:中标人声明放弃、或以实际行为表示不签合同的,则招标人对其提交的投标保证金不予退还,给招标人造成的损失,超过投标保证金的,还应当对超过的部分予以赔偿;未提交投标保证金的,承担赔偿责任。招标人改变中标人、宣布废标、或取消招标项目的,须双倍返还投标保证金给中标人,给中标人造成的损失超过投标保证金的,还应当对超过的部分予以赔偿;中标人未提交投标保证金的,招标人对中标人因此造成的损失,承担赔偿责任。这里对投标保证金适用定金罚则。

  对于不按招标文件所设定的实质性条件签订的合同或协议,其法律后果是合同或协议无效,并应按招标文件所设定的实质性条件和中标人的投标文件重新订立合同或协议。也许有人会以为,中标后不按招标文件所设定的实质性条件签订合同,只要双方合意,就属于合同自治范畴。这看起来似乎有理。其实不然。在法定的招投标程序中,法律给予当事人双方充分自由来提出自己意思表示,中标正是双方合意的结果。如果在中标后再对中标的实质性条件进行变更,签订背离招投标文件实质性内容的协议,就根本违背招标活动应当遵循的公平、公开、公正原则,整个招标活动失去其本来意义,招投标变成了议标,也损害了其他投标人的利益。因而为法律所不允许。

  上述违反招投标法的行为,除了要承担的民事责任之外,招投标法还规定,须承担行政责任。政府监督机关有责任对招投标中的各种违法行为进行纠正,除可采取责令改正等行政措施外,还可对责任一方或双方处以罚款、有的对单位直接的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分、有的对有违法所得的,可以没收违法所得、有的还可对责任企业,责令其停业整顿、情节严重的,吊销营业执照等行政处罚。

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  参见国家司法考试辅导用书,2005年版,第一卷,P229

  参见《招投标法》第454659条。参见全国人大常委会法工委编《招投标法释义》,2000年第一版,法律出版社,P104-109P137-138

  权利分类,参见王泽鉴《民法总则》(增订版),20017月第一版,中国政法大学出版社,P86.

  4参见全国人大常委会法工委编《招投标法释义》,2000年第一版,法律出版社,P106P138