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论合同生效

2013年3月12日

??  来源:中外民商裁判网  作者:最高人民法院    张雪楳

  合同生效一直是理论界和实务界颇为重视又纷争不断的问题。本文现结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)的相关规定,对该问题进行分析和探讨。

  一、合同生效的概念界定以及相关法律规定的演进

  合同生效,是指依法成立的合同具备生效要件,完全发生法律效力。合同生效与合同成立不同。合同成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成意思一致。合同成立属于当事人意思自治的范畴,因此,只要当事人对合同的主要内容达成意思一致,足以认定当事人之间成立了某种合同法律关系的,就应当认定合同成立。合同是否成立的确认权属于当事人,故在法律和行政法规规定或者当事人约定应采用书面形式的情形下,如果法律、行政法规的规定系倡导性规范,则尽管当事人未采用书面形式但其也可以以一方履行合同主要义务、对方予以接受的方式认可合同成立。而合同生效属于国家对合同的效力进行价值判断和效力评价的范畴,体现了国家干预原则。对于不具备法定生效要件的合同,由于当事人的意志不符合国家意志,故其不能发生订立合同当事人预期的法律效果,当事人不能依据自由意志对法定生效要件加以变更和排除。当然,尽管合同生效体现了国家干预原则,但由于合同自由是合同法的基本原则,因此,在合同生效领域,仍允许当事人对生效要件进行约定,但其前提是不能违反法律和行政法规的强行性规定。合同生效系以合同成立为前提。如果合同未成立,当然也不可能发生效力。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定完备合同的生效要件,在其尚未具备生效要件时,其未完全发生法律效力,不存在违约责任的承担问题;而合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行”,否则应承担违约责任。

  关于合同生效,《合同法》第44条进行了规定,即:依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。此外,该法第4546条还分别规定了附条件的合同、附期限的合同。对需具备法定生效要件的合同,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第9条规定:依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准登记等手续才生效的,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移”.该规定虽明确了在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;但对未生效的法律后果未做规定,在理论界和实务界遂成争议。《合同法司法解释(二)》第8条对此进行了规定,即:依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于《合同法》第42条第3项规定的其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。

  二、合同生效的类型化分析

  (一)依法成立时生效

  在无法定或者约定生效要件的情形下,合同一经依法成立即生效。这里应注意应具备依法的要件,亦即当事人订立合同的行为需符合法律的规定方能一经成立即生效。在对该规定的理解中,应注意以下两个问题。

  1、签字盖章对合同效力的影响。《合同法》第32条规定,当事人采用合同书形式订:立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由该条规定可见,当事人采用合同书形式订立合同的,只要具备签字、盖章中的一个要件合同即成立,并不要求同时具备两个要件。但在司法实务中,有的当事人为稳妥起见,往往会约定签字并且盖章合同才成立并生效。显然,基于意思自治原则,对其自主约定的效力应予认可。但在当事人虽有上述约定,但其签订的合同未同时具备签字和盖章两个要件时,能否当然认定合同未成立、未生效呢?我们认为不尽然。这需要对当事人的行为进行整体解释来认定其真实意思表示。如甲公司与乙银行签订6份展期贷款协议,每一份协议均约定,本合同自当事人双方签字并且盖章之日起成立并生效。但其中有两份合同不符合约定:一份写明展期日期为2002123日的合同上加盖的是甲公司2003年后才开始使用的公章。另一份只有甲公司的公章但没有法定代表人的签字。关于该两份合同是否有效成立的认定,我们考虑了以下因素:第一,是否违反法律的规定。显然,如前文所述,法定要件只需具备签字或者盖章中的一个要件即可,因此,该两份合同具备了法定的最低要件。第二,是否符合当事人的真实意思表示。在庭审过程中,当事人双方在认可合同存在形式上瑕疵的同时,对展期协议的效力并不持异议。因此,尽管上述两份合同并不符合当事人关于成立要件的约定,但其事后又对形式上存在瑕疵合同的效力予以认可,故在其不违反法律、行政法规强行性规定的情形下,我们应尊重其自由意志,认定该两份合同已经依法成立并生效。

  2、合同内容对合同效力的影响。我们曾审理过这样的案件:甲公司与乙公司签订的《股权转让协议》约定:甲公司在乙公司上市届满12个月时,购买乙公司的2300万股股份,届时乙公司制作材料报审批部门;转让价格以乙公司上市前一年的净资产为依据,具体置换价格以国家有关规定和批准的意见为准。后乙公司拖延办理审批手续,甲公司诉至法院,请求判令乙公司依约办理股权转让手续。乙公司辩称:《股权置换协议》仅为一框架性协议,无对价条款;未就转让时间以及股权转让的相关程序进行具体约定,因此,该协议虽已成立,但未生效。终审法院查明,《股权转让协议》确定了股权转让协议的标的物、交易时点、交易价格、交易程序、解决争议的方式等内容,具备合同的主要内容,依法成立。在其不需要经过审批或者登记的情形下,一经依法成立即应生效。

  我们认为,该案例实质涉及在当事人对合同内容约定不完备的情形下,能否因此认定合同未生效问题。关于合同应当具备的内容,我国《合同法》第12条进行了规定。从性质上分析,该条规定实质提倡和劝导当事人采取特定行为的倡导性规范,其为当事人提供了行为准则,希望当事人按照该规范提倡的行为模式从事民商事法律行为。在价值取向上,倡导性规范以尊重当事人的自主意思为前提,并不具有强制性,尽管有些倡导性法律规范也表述为应当”,但根据其立法本意,其解释为最好更为适宜,而非必须”.因此,在理由不够充分且正当的情况下,原则上不能因不符合倡导性法律规范所规定的行为规范而否定合同的成立及效力。并不是说当事人签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。主要条款的规定只具有提示性与示范性。当然。为明确当事人间成立何种合同法律关系,一些内容是合同中必备的,学理上称之为必要条款主要条款或者常数”,“合同的主要条款,是指合同必须具备的条款。欠缺它,合同就不成立。它决定着合同的类型,确定着当事人各方权利义务的质与量。《合同法》第12条规定的8项条款并不都是决定合同成立的必要条款,有些条款没有规定,不影响合同的成立”.《合同法司法解释(二)》第1条对必要条款进行了规定,即当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由上述规定可见,在当事人对合同的必要条款达成意思一致的情形下,应认定已依法成立了合同,在不具备法定或者约定生效要件的情形下,该依法成立的合同一经成立即生效。

  (二)具备法定生效要件才生效

  1、法定生效要件规定的法理基础

  正如前文所述,合同效力领域为国家干预和评价的领域,涉及到国家利益和社会公共利益的保护问题,故尽管合同自由为合同法的基本原则,但仍需保持国家对市场的适度干预,体现在合同法中,便为强行性规范的存在。规定合同法定生效要件的法律规范即为强行性规范中的强制性规范,强制规定者,指命令当事人应为一定行为之法律规定。由于其为强行法,而强行法为关于公共秩序之法,其法规所规定的法律关系的内容,不许依当事人意思变更之者也,故其具有不得通过当事人的自主约定排除和变更该项规范适用的特性。例如,我们曾审理过这样的案件:对于未经法定部门批准的国有企业兼并协议,当事人已履行了合同的主要义务。在该情形下,能否由当事人通过自主意思行为(履行合同主要义务的行为)变更法定的生效要件(合同未完成法定审批手续)的规定,认定合同尽管不具备法定生效要件,但只要当事人认可其效力,就已经生效了呢?我们认为,根据上述对强制性规范的性质的分析,当然不能得出上述结论。

  2、对法定生效要件规定的理解

  第一,其是关于合同生效要件的规定,而非不动产物权变动形成要件的规定。我国《物权法》第15条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。该规定将不动产物权变动的形成要件与作为其原因行为的合同生效要件进行了区别,明确规定,物权变动的登记要件并非其原因行为(合同)的生效要件。

  第二,认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规。这里的法律,是指全国人民代表大会及其常务委员会根据宪法和法律的规定制定的规范性文件。这里的行政法规,是指国务院根据宪法和法律的规定制定的规范性文件。

  第三,在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形下,或者虽未明确规定批准、登记合同才生效,但该规定为强制性法律规范且意在规定合同的生效要件的。我国《合同法》第44条第2款规定,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。因此,有观点提出,依据该条规定,是否只要法律和行政法规有关于需经批准或者登记的规定,就均应将批准、登记作为合同的生效要件?还是必须法律、行政法规有明确的关于应当办理批准、登记等手续生效的的表述时,批准和登记要件才作为合同的生效要件?我们认为,这取决于对该条规定立法目的以及批准、登记类型的分析,不应仅限于对法律、行政法规进行文义解释,还应结合目的解释、体系解释和历史解释的方法予以明确。一般而言,在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形下,或者虽未明确规定批准、登记合同才生效,但该规定为强制性法律规范且意在规定合同的生效要件的情形下,批准、登记要件为法定生效要件,并非在任何情形下法律和行政法规规定需经批准、登记的,均为合同的生效要件。

  在理论上和实务中,法律和行政法规规定需经批准的情形主要有:第一,针对市场准入资格的批准。如从事证券经纪业务、期货经纪业务主体需经批准才能从事相关业务;房地产销售商需获得预售许可证方可以从事商品房预售行为等。在特许经营、限制经营的情形下,如果未获批准取得经营资质即从事民商事交易行为,则合同的效力将得到否定性评价,当然,在合理期限内取得资质的,合同效力不受影响。第二,针对交易行为的批准。如国有企业转让国有资产的合同须经批准等。对于该类批准,应为本处所说的合同的生效要件。第三,对履行行为的批准。该类批准主要涉及到合同义务能否得到履行,权利能否发生变动问题,与合同行为的效力一般无关。

  在理论上和实务中,法律、行政法规规定的登记种类主要有:第一,作为合同法定生效要件的登记。其典型表现为《担保法》第41条、第78条关于抵押合同、股权质押合同登记的规定。由于前述规定未能正确区分权利变动形成要件、对抗要件以及权利变动原因行为生效要件的关系,故(物权法》第15条、24条、188条、226条已进行了重新规定。第二,作为物权变动对抗要件的登记,如《物权法》第24条、188条,规定中的登记。该类登记并非合同行为的生效要件。第三,作为物权变动形成要件的登记,如《物权法》第15条规定中的登记。此类登记也非合同行为的生效要件的规定。第四,作为备案性质的登记。其目的在于使主管机关了解相关法律行为的存在,而不在于进行核准、审查。如《城市房地产管理法》第54条关于租赁房屋需向房产管理部门登记备案的规定。

  在司法实务中,下列合同属于应经有权机关批准才能生效的合同。

  1、国有企业转让国有资产的合同需经过相关政府批准才生效。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第16条规定,企业享有联营、兼并权。企业……可以兼并其他企业,报政府主管部门备案。国务院办公厅所作的国办发明电(199412号《关于加强国有企业产权交易管理的通知》规定:地方管理的国有企业产权交易,要经地级市以上人民政府审批,其中有中央投资的,要事先征得国务院有关部门的同意,属中央投资部分的产权收入归中央。中央管理的国有企业产权转让,由国务院有关部门报国务院审批。所有特大型、大型国有企业产权转让,报国务院审批。因此,国有企业转让国有资产的,应根据前述规定经相应级别的政府部门审批合同才生效。

  2、上市公司国有股转让合同,需经财政部或者国资委批准才生效。国发[2001]22号《国务院关于减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》(以下简称《国务院减持国有股暂行办法》)第15条规定,本办法实施后,上市公司国有股协议转让,包括非发起人国有股协议转让,由财政部审核。该行政法规的实施时间为200166日。应予注意的是,由于在机构改革后,国有资产管理职能已分:别划分给财政部和国资委,故在司法实务中,具体应由财政部批准还是国资委批准应视其权限而定。还应提及的是,上市公司国有股协议转让,实际也为国有资产转让,其之所以没有依据前述国办发明电(199412号的规定明确审批主体,是因为该国有资产的转让不仅关系到国有资产的保值增值,而且还关系到资本市场的稳定问题,影响更大,故上述规定将审批权集中在中央,而未下放到地方,但待条件成熟时也可能下放地方。

  (三)约定生效条件成就时合同生效

  《合同法》第45条规定,当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。关于该问题,在司法实务中应注意以下三个问题。

  1、应注意所约定条件的合法性。如果所约定的条件存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定,或者损害社会公共利益等无效情形,则该条件应认定无效,不具备法律约束力,即使条件未完成,如合同不存在其他无效、未生效情形,则应认定合同生效。例如:贷款人以代为洗钱为条件与借款人签订借款合同。在借款合同不具备无效事由的情形下,尽管所附条件未成就,也不应认定合同未生效。

  2、在法定条件具备而约定条件;不具备情形下合同是否生效问题。如同为地方管理的国有企业的甲企业与乙企业签订的《兼并协议》约定,合同经双方政府主管部门批准并经公证后生效。该合同虽经双方当事人政府主管部门批准,具备了法定的生效要件,但却未经公证,不具备约定的生效要件,那么,能否就据此认定兼并协议未生效呢?经法院审理查明,该案中,尽管当事人未办理公证手续,但其已履行了合同的主要义务。因此,我们认为,在该情形下,由于约定的生效要件是当事人之间意思自治的产物,故允许当事人通过事后行为早以变更,其事后实际履行合同主要义务的行为表明其认可合同已经生效。

  3在司法实务中,对合同是否为附生效条件合同的认定,应结合相关证据予以认定。在当事人证据不够充分的情形下,不能认定其为附条件的合同。例如:甲公司向乙商业银行贷款6000万元。约定,丙公司提供担保。后丁公司向丙公司提供反担保。反担保函写明,丙公司为甲公司在乙商业银行6000万元的贷款提供了质押担保,我公司愿意为甲公司的上述6000万元的贷款向贵公司提供反担保。该反担保函并未写明生效条件。在发生纠纷时,丁公司主张该反担保合同系附条件合同,以双方当事人间的合作作为条件。但其据以证明其主张的证据主要是其相关利害关系人出具的证人证言、其在某证券报上发布的公告以及其给某省省长的函。而上述证据或为其单方陈述不能单独认定,或为其相关利害关系人的陈述不应采信,而对方当事人对该事实不予认可,因此,其诉讼请求未能得到支持。

  (四)约定期限后至时合同生效

  《合同法》第46条对其进行了规定。因问题不多,此处不赘述。

  三、合同未生效情形下的责任确定

  合同未生效,是指已经成立的合同尚未具备生效要件,不具有完全的法律拘束力。所谓合同未生效,是指已经成立的合同尚未具备生效要件,至少暂时不能完全或者完全不能按照当事人的合意赋予法律拘束力,即至少暂时不能发生履行的效果。合同未生效与合同无效不同。合同未生效只是合同尚不具备法定或者约定的生效要件,尚没有完全发生法律效力,并非表明其一定具有无效事由,应做出否定性的价值评断。在其不存在无效事由且具有可以完成生效要件的可能性的情形下,可以通过促使法定或者约定和生效要件完备的方式使其生效。而绝对无效合同是当然、自始、绝对、确定、永久的合同,即使当事人有使其生效的意愿,但由于其存在无效的法定事由,故不能由当事人的自主意志和行为去变更、补正合同的效力。

  有学者对于未生效合同的法律后果区分情形进行了分析:合同未生效不是终局的状态,而是中间的、过渡的形式,会继续发展变化。演变的结果可能有:第一,未生效的合同具备有效要件,但不具备生效要件。此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力,只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就场合,附始期的合同在始期尚未届至场合,均属此类。第二,未生效的合同在某个阶段具备了生效要件,转化为合同生效,发生了当事人所期望的法律效果,进入履行的过程。第三,未生效的合同在某个阶段出现并存在了无效的原因,成为确定无效的合同。第四,未生效的合同一直没有具备生效要件,也没有出现无效的原因。第二种情形由履行和违约责任制度解决,第三种情形由无效和缔约过失责任甚至罚没制度管辖,第一种情形可能发展到第二种情形,也可能演变为第三种情形。第四种情形的后果最为复杂,需要较为详细些讨论。如果当事人各方都不积极促成合同生效,也不撕毁合同,那么,合同既不生效履行,当事人也不负缔约过失责任,更无违约责任的产生。如果当事人任何一方明确告知对方不再遵守合同,或者以自己的行为表明,即使合同届时具备生效要件,也不履行合同,那么,在对方当事人没有依法促成合同生效的情况下,缔约过失责任成立,有过错的一方向对方赔偿信赖利益的损失。

  该观点详细分析了未生效合同的不同发展方向,对合同效力以及责任形式进行了规定,较为详尽。关于不具备生效要件合同的处理,学理通说认为,过错方应承担缔约过失责任,缔约过失责任的责任方式为赔偿损失。但在存在着可以办理有关手续、完成生效要件且当事人有此诉求的情形下,如果只判令过错方承担赔偿损失的责任,而不能判令当事人办理生效手续使合同生效,则有违合同未生效的基本法理,也纵容了不诚实信用一方拒不办理生效手续的不诚信行为,有损相对人的合法权益。因此,在起草《合同法司法解释(二)》的过程中,我们认为,尽管合同生效制度体现了国家对合同自由的干预,但该干预不能否定合同自由,因此,在可以促使合同生效成就的情形下,我们应遵循依据当事人的自由意志、尽量促使当事人完成生效条件的原则去处理未生效合同,以最大限度实现当事人订立合同的目的,促进社会财富的增加。但在无法完成生效要件的情形下,则只能判令有过错的当事人承担赔偿损失和相关费用的赔偿责任。正是基于这样的思路,《合同法司法解释(二)》第8条规定,因尚不具备法定生效要件而未生效的合同,当事人应承担缔约过失责任,该责任方式有两种:一是人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;二是赔偿对方当事人的信赖利益损失并承担相关费用。

  这里,应予注意的是,在判令相对人自己办理有关手续的情形下,应把握以下四点。第一,应根据案件的具体情况,即在可以继续办理批准和登记等手续的情形下,才能判令相对人自己办理相关手续,完备法定生效要件。如在股权转让合同法律关系中,拟转让股权具有可转让性,且审批或者登记机关也未明确表明其不予批准或者登记。第二,应依据相对人的请求,判决相对人办理有关手续。民事诉讼法的基本原则为不告不理,因此,在合同处于未生效的状态时,尽管根据案件的具体情况,可以继续办理批准和登记等手续,但如果当事人并不请求办理,则人民法院不应主动代当事人去主张。第三,应判令相对人自己办理有关手续。这是该条规定的一个核心内容,对该内容的把握应注意两点:其一,只能判决相对人去办理相关报批和登记的手续,而不能直接判令审批或者登记机关办理审批和登记手续,因为这涉及到行政权和司法权的协调问题。其二,是判令相对人自己办理报批或者登记手续。这一规定对于保护守约的相对人权益非常重要,因为:在司法实务中,在合同虽约定由转让方办理报批或者登记手续、但其故意不办理上述手续或者拖延办理上述手续的情形下(如股票升值后其不想转让股权的情形),虽然法院可以判令转让方办理有关手续,但由于其主观上并无办理相关手续的积极性,故可能导致判决不能得到积极履行的问题。尽管可以对该行为申请强制执行,但毕竟其法律效果不如当事人自愿履行。在相对人(如资产转让的受让方)提出继续办理生效手续且法律和行政法规并无禁止性规定的情形下,判令其自己办理生效手续,既可以使判决得到积极履行,也可以有效地保护诚信相对人的权益。对该点的理解还应注意要满足两个条件:一是法律行政法规没有限制办理批准手续资格的强制性规定,如没有规定必须由转让方办理相关手续;二是相对人具备办理有关手续的条件。

  还应注意的是,如果审批或者登记等事项是针对合同中部分条款的生效问题,且该条款并非合同核心条款,在一审法庭辩论终结前当事人未办理批准或者登记手续的,那么,可以认定该需经审批或者登记的条款未生效,而非整个合同未生效。换言之,其他条款由于不需具备法定生效要件,故其一经当事人达成意思自治(应不存在无效事由)即在当事人间依法成立并生效。如果当事人对该无需批准或者登记的条款约定了违约责任的,则在当事人不履行该条款约定的义务时,应承担违约责任。