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申请人常德堂皇置业有限公司委托我所龚自平yabo215代理的与被申请人丁**、丁**、粟**、明*、张**、蔡**商品房预售合同纠纷六案,仲裁庭采纳了代理意见,裁决合同未成立。

关于申请人与被申请人丁*等六人商品房预售合同纠纷六案的
                         代  理  意  见


首席仲裁员、仲裁员、书记员:
湖南亚博体育app官方下载苹果版yabo215事务所受申请人的委托,指派本代理人参加了申请人常德堂皇置业有限公司与被申请人丁**、丁**、粟**、明*、张**、蔡**商品房预售合同纠纷六案的开庭,依据庭审查明的事实和法律以及仲裁庭归纳的焦点,本代理人认为:申请人常德堂皇置业有限公司与被申请人丁**、丁**、粟**、明*、张**、蔡**的商品房预售合同不成立,本案诉讼时效没有超过。理由如下:
一、本案的缘由
申请人堂皇公司因欠张*华高利贷1400万,双方协商以房抵款。2008年11月12日,堂皇公司向张出具一份"承诺书",约定“以44套商品房抵账......以上房屋在办理相关产权登记时,将按张*华的指示为其指定人员办理房屋产权证等手续"。2008年  月  日,堂皇公司与张*华及其妻    签订商品房预售合同    份,与蔡文建等6人签订商品房预售合同19份。在没有实际支付房款的情况下,申请人堂皇公司按每份合同标的开具了简易收款收据。2008年11月  日,张*华所创办的南华房产公司向堂皇公司出具了一份"收到简易收据叁拾柒份"的”收条"。
二、六被申请人不是真实的购房人,双方没有买房、购房的要约承诺意思表示,也没有实际履行付款交房。  
1,明杰等五人根本没有签订购房合同,合同上他们的签名系蔡文建"代签"。这一事实,庭审中被申请人的代理人张*华业已承认。该代理人声称有委托书,但一直未见提交,且委托书应交付堂皇公司,但堂皇公司并未收到。对此,房管局的备案材料中也没有该委托书。按房管局的备案要求,委托书也是备案的必备材料之一。被申请人不能提供委托手续等相关委托代签证据,也没有证据证明曾向申请人口头委托或得到被申请人追认,被申请人的代理人辩称的所谓口头委托、追认的理由不成立。
2,蔡虽亲自签名签订合同,但无真实购房的意思表示。庭审中,被申请人的代理人张*华明确承认,蔡系为张签订合同,而非为自已签订购房合同。 
3、从付款和收据上看。   
 1)合同上的购房人没有实际支付房款的事实应该没有异议,否则不会用空头收据来抵张*华的账。若合同上的购房人实际支付了房款,则堂皇公司的收据应该交付合同当事人,而不是交付张*华的南华公司。由此可见,合同上的购房人不是真实的购房人。
2)从对合同房的处分上看。无论是明杰等五人,还是亲自签名的蔡,在处理合同内的11套房屋时,均有张*华参与或授权处理,而不是由合同主体处理。所有合同中都约定一条“买受人取得房屋产权证前自行处置房屋的,出卖人应按买受人的指示负责无条件变更合同买受人名称或姓名等相关手续”,,要求堂皇公司无条件更换合同。       
从以上两点可以看出,合同上的买房人根本不是真实的购买人。
4、从常识上看。
1)形式上,六被申请人签订了预购合同,也"支付"了房款(有"收据"),但从2008年至2012年六被申请人从未向堂皇公司主张所"购"的房屋,被申请人没人名下均由数套房屋,但被申请人没有履行购房的实际行为,也没有购房的实际能力。从签订合同到申请人申请仲裁,被申请人没有与申请人主张过收房,也没有委托他人要求申请人交房,特别是相应的房屋被公安机关、法院查封后,被申请人仍然没有向相关机关或申请人提出过任何异议。
2)庭审中,申请人要求六"购"房人出庭,而六被申请人始终不予出庭。在仲裁委秘书处向丁新民电话联系时送达仲裁申请书时,丁明确告知不关他的事。被申请人不关心、不过问挂名合同,不应诉、不到庭印证了未真实购房的事实。
    3)六被申请人的购房合同上的联系人电话,均是张*华的手机号码。
4)六被申请人把分别拥有多套房产关系到较大利益的诉讼事务,全部委托给与利益相冲突的张*华作为代理人,也不能自圆其说。
以上种种事实,明显违背常理。依照最高院民诉证据规则第九条”根据已知事实和日常生活经验法则,能推出的另一事实"的规定,完全能断定六被申请人不是真实的购房人,被申请人没有购房,双方没有买方、购房的要约承诺意思表示。
5、被申请人的代理人张*华向公安的陈述、向本仲裁庭的陈述已经证明了被申请人不是真实的购房人。
被申请人的代理人张*华向公安机关陈述的以其被申请人等亲属的名义签订预售合同,庭审中向仲裁庭陈述的“我就是该房屋买卖的始做蛹者”代理意见,均证明了被申请人挂名的商品房预售合同只是张*华的为了向申请人逼债的保证措施,被申请人并没有真实购房。
张*华向公安机关有关涉及本案事实的陈述,与张*华涉嫌的是否犯罪、定罪终审没有联系,其陈述的事实不需要以是否定罪为前提,任何能证明案件事实均能以证据使用。
三、被申请人挂名商品房预售合同与真实的商品房预售合同内容有明显的区别和特别约定,证明被申请人没有实际购房。
被申请人挂名的商品房预售合同第六条第二款约定“买受人取得房屋产权证前自行处置房屋的,出卖人应按买受人的指示负责无条件变更合同买受人名称或姓名等相关手续”, 真实的商品房预售合同第六条第二款约定“买受人取得房屋产权证前,不得因将房屋自行处置二要求变更合同”。挂名合同的特别约定明显违背产权登记规定和税务法规等规定,证明被申请人没有实际购房。
四、以房抵偿张*华高利贷借款是本案的真实意思表示。姑且不谈这一抵偿关系是否合法,张借用他人身份签订房屋预售合同的方式,无法实现自已的"债权"
1,商品房买卖是要式民事法律行为,承诺书不是商品房买卖合同。
房产管理法 第四十条规定,房地产转让应当签订书面转让合同。城市房地产开发经营管理条例 第二十八条也有相同的规定。张*华明知这一法律规定,承诺书不得代替商品房买卖合同,申请人2008年11月12日给张*华的“承诺书”不是张*华以房抵债的依据,而是以房屋控制抵债的保证
可见要约是一种民事行为,本案中六被申请人的"要约"只有具备 民法通则 第五十五条规定之一"意思表示真实"条件,才能构成民事法律行为,才能依照 民法通则 第五十四条的规定设定商品房预售合同。合同法 第二十五条规定"承诺生效时合同成立"。而本案中的六购房人没有真实的购房意思表示,堂皇公司的承诺客观上无法生效。故,本案中,堂皇公司与六被申请人签订的 商品房预购合同不成立。
2,众所周知,房屋是不动产物权,未经登记的不发生物权效力。
物权法第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记不发生效力。
其一, 本案中,若六被申请人的合同合法有效,房屋产权只能登记在六被申请人名下,张无法以房抵债方式实现债权。
其二,张亦明知这一方式不能实现债权,故在承诺书和所有的商品房预售合同中约定,在张找到真正的购房人时,堂皇公司应无条件的更换合同。实际上,所有的"抵偿"房屋中,有11套房屋采取了更换合同的方式,再由张南华收取了房款以实现债权。这一做法,实际上形成了第二次买卖,构成了偷税漏税。
3、常德市南华房地产开发有限公司给申请人出具的“收到简易收据叁拾柒份”的“收条”不是张南华以房抵债的依据,而是以其亲属挂名签订合同达到控制房屋抵债的保证形式。
被申请人没有向申请人付款,也没有向张南华付款。申请人与南华公司没有债权债务关系,南华公司收到的房款收据只能控制盒保管,没有依据向被申请人收款,也不能实现给张南华的债权。
4、被申请人挂名的商品房预售合同,只是配合张南华便于控制申请人的房产,张南华要以该房屋取得债权,需由申请人与真实的购房人签订真实的商品房预售合同,并由买受人付款后方可实现。
申请人向仲裁庭提交的证据7以及申请仲裁庭调取的房管部门信息中心资料显示,被申请人挂名的商品房预售合同,被申请人无权也没有处置,六位被申请人相应挂名的11套房屋,均由申请人重新与真实的购房户罗*军等12人签订了商品房预售合同,重新开具了收款收据,并在真实的购房人付款后,张*华才实现对申请人的债权。
五、本案的诉讼时效没有超过。
1、本案合同的权利义务双方均没有实际履行,合同终止的时间应该以房屋所有权转让完毕,包括付款、登记、过户。履行过程中合同不受诉讼时效的限制。
2,现有合同,从形式上讲合同已经成立,具有法律约束力,双方应当实际履行。当初,申请人销售商品房的目的是为了偿还借款,若履行完毕,申请人偿还了张南华的高利贷借款,申请人现在则选择民事诉讼的救济方式 ,追回不应承担的高利贷。
3、2009年秋,张**以涉嫌非法经营罪被立案,堂皇公司因高利贷陷入困境,致使大额工程款不能支付,入住的业主无法办理产权证而引起社会稳定,曾*凯特国际专案组报告,一并处理高利贷事宜未果。因公安局侦查阶段,材料保密,堂皇公司无法知道本案的真实情况。2012年,张案进入起诉阶段,堂皇公司得以查看张案卷宗,通过张*华的笔录才得以知晓六被申请人不是真正的购房人(申请人提交的证据表明在检察院复印时间为   年  月)。因此,依照 民法通则 第一百三十七条之规定,堂皇公司申请仲裁,并未超过仲裁时效。
以上事实和证据证明,申请人与被申请人的商品房预售合同不成立,请求依法裁决。以上意见请仲裁庭参考!
               
常德堂皇置业有限公司代理yabo215:龚自平
                                 
                            二〇一二年十二月三十日

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